Наш анализ не подразумевает, что регулирование должно заменить общее право во всех областях. Он подразумевает, что регулирование должно дополнять общее право в областях, где средства борьбы с непреднамеренными причинениями ущерба не могут обеспечить достаточные стимулы для эффективного поведения, поскольку сумма компенсации пострадавшего слишком мала или слишком велика.

Однако анализ становится более сложным, когда мы обращаемся к другим проблемам регулирования посредством общего права. Например, общее право сталкивается с проблемой при трактовке смертельных повреждений, которая соотносится с общей проблемой очень крупного ущерба, но не идентична ей. Первая проблема связана с последней, поскольку смерть является весьма дорогостоящей формой ущерба и может вызвать большие затраты ресурсов виновника.

Но кроме этого чрезвычайно трудно измерить деньгами ценность человеческой жизни. И хотя может показаться, что эту проблему нельзя решить путем перехода от общего права к прямому регулированию безопасности — сотрудники, регулирующих органов при определении степени контроля над безопасностью должны хотя бы приблизительно выяснить ценность человеческой жизни, — но это не так.

Например, экономический вопрос, порожденный предложением принудить железнодорожные компании заменить знаки железнодорожных переездов световыми сигналами, заключается не в ценности, которую путешественник на железнодорожном переезде придает своей жизни, а в ценности, которую он придает снижению и так небольшого риска. У нас есть достаточное количество данных о том, как люди оценивают меры безопасности, сокращающие риск несчастного случая или смерти; проблема системы наказания неумышленных причинений ущерба заключается в экстраполяции этих оценок на ценность собственно жизни. Система наказания причинений таких ущербов еще не приняла его. Но необходимость регулирования уменьшается, если единственным доводом в пользу него является вполне исправимый дефект системы наказания гражданских правонарушений.

Даже если предположить, что система наказания неумышленного причинения ущерба систематически и безнадежно недооценивает сумму ущерба в случаях со смертельным исходом, роль прямого регулирования по-прежнему будет скорее в дополнении, чем в замене этой системы: в улучшении ее работы на верхнем и нижнем участках распределения сумм ущерба.

Но если предположить, что система наказания неумышленного причинения ущерба либо систематически переоценивает подобный ущерб, либо в большинстве случаев оценивает его неверно, то это будет доводом в пользу предпочтения регулирования, если только сотрудники регулирующих органов не будут оценивать ущерб так же неадекватно, как судьи и присяжные.

Другая проблема общего права заключается в том, что причинная связь между конкретным виновником (или классом виновников) и конкретным пострадавшим может быть завуалированной. Если мы достаточно хорошо представляем себе, что авария ядерного реактора приводит к увеличению числа случаев заболевания раком на 0,01%, но не знаем, в каких случаях болезнь вызвана именно этой аварией, будет трудно возложить издержки несчастного случая на владельца ядерного реактора посредством системы наказания неумышленного причинения ущерба.

При загрязнении воздуха кроме этой проблемы возникает и другая: неясно, кто является конкретным виновником. Вред от загрязнения воздуха (болезни легких, грязное белье, неприятный запах и т. д.) зачастую обусловлен выбросами многих загрязнителей, и может оказаться невозможным объединить их всех в одном судебном процессе или установить причинения ущерба. (Предоставляют ли эти проблемы довод в пользу преимущественного или вспомогательного характера прямого регулирования?)