Монополии, загрязнение окружающей среды, обман, ошибки, плохое управление и другие печальные побочные продукты деятельности рынка обычно рассматриваются как отказы саморегулирующихся механизмов рынка и потому представляются подходящими случаями для введения государственного регулирования. Этот взгляд на проблему является заблуждением.

Сбой обычно является сбоем рынка и правил работы этого рынка, предписанных общим правом. Например, загрязнение окружающей среды не считалось бы серьезной проблемой, если бы средства защиты, предусмотренные общим правом в случаях причинения вреда или нарушения чужого права владения, были эффективными методами минимизации издержек загрязнения. Выбор между свободным рынком и государственным регулированием происходит редко.

Обычно он происходит между двумя методами государственного контроля: предлагаемой общим правом системой частного обеспечения соблюдения прав и административной системой прямого государственного контроля. И этот выбор должен зависеть от соотношения достоинств и недостатков этих методов в каждом конкретном контексте.

Метод регулирования, предлагаемый общим правом, обладает двумя важными (и взаимосвязанными) свойствами. Во-первых, метод в минимальной степени полагается на государственных чиновников — судей и персонал судов — и в максимальной — на частных граждан, пострадавших и их адвокатов; во-вторых, стимулы к подчинению создаются угрозой принуждения к выплате компенсадии пострадавшим ущерба, причиненного вследствие нарушения прав.

Прямое или административное регулирование, напротив, значительно сильнее полагается на государственных чиновников (служащих регулирующих органов) и стремится предотвратить причинение ущерба, а не обеспечить компенсацию пострадавшим. По нормам общего права о нанесении вреда виновник загрязнения может быть принужден в судебном порядке к выплате компенсации лицам, пострадавшим от загрязнения; по федеральным законам о чистом воздухе и чистой воде, государственные органы создают стандарты (и обеспечивают их соблюдение), призванные предотвратить сброс загрязняющих веществ в опасном количестве.

Эти простые различия позволяют предсказать, в каких случаях метод общего права будет хуже прямого регулирования. Если вред, причиняемый некоторой деятельностью каждому пострадавшему, слишком мал, чтобы судебное разбирательство было оправданным, то это является аргументом в пользу прямого регулирования при условии, что общий ущерб, причиненный данной деятельностью, существен по сравнению с издержками его предотвращения.

Может показаться странным, но довод в пользу прямого регулирования снова возникает, когда ущерб является не очень маленьким, а очень большим. Виновник может иметь недостаточно ресурсов, чтобы выплатить большую компенсацию; если это так, его стимул подчиняться закону может уменьшиться, поскольку он «переложит» с себя на пострадавшего разность между фактическими издержками пострадавшего и максимальной компенсацией, которую он способен выплатить.

Однако может показаться, что если компенсация поглотит все ресурсы виновника, то у него будет достаточно сильный стимул не причинять ущерба. Но это не так. Предположим, в формуле Хэнда В равно 100 долл., Р составляет 0,001 и L равняется 1 млн долл., так что PL = 1000 долл., но максимальная компенсация, которую может выплатить потенциальный ответчик, составляет 10 000 долл. Тогда, принимая решение, потратить ли В, он будет сопоставлять расходы в 100 долл. с ожидаемыми судебными издержками всего 10 долл. (10 000 долл. хР).