Более того, если издержки индивидуализированных оценок способностей работников высоки (а если бы они не были таковыми, зачем работодателю использовать возраст как критерий — можно ли поверить, что люди среднего возраста, управляющие корпорациями, страдают безумной враждебностью к близким себе по возрасту?), то тогда при запрещении использования возраста как критерия некоторые работодатели будут использовать другие критерии для определения способностей или характеристик, такие как результаты тестов, тем самым «дискриминируя» работников, характеристики которых эти критерии не отражают.

Другие работодатели будут воздевать руки, будучи не в состоянии отличить хороших работников от плохих, и трактовать обе группы одинаково, без дискриминации, в результате чего плохие работники будут в выигрыше за счет хороших.

Эти реакции на попытки запрещения возрастной дискриминации подрывают аргумент, согласно которому антидискриминационные законы необходимы для обеспечения оптимальных инвестиций в человеческий капитал. По этому аргументу, если исключительные пожилые работники — молодые умом, телом и духом — не могут извлечь выгоду из своей исключительности на рынке рабочей силы в силу того, что весьма немногие работодатели не ограничиваются рассмотрением формального возраста в принятии решении о трудоустройстве, у этих работников не будет оптимального стимула к инвестированию в свой человеческий капитал, так как период окупаемости этого капитала будет искусственно сокращен.

Проистекающие из этого недостаточные инвестиции в человеческий капитал являются совокупным продуктом индивидуальных решений множества работодателей, ни один из которых не выиграет, взяв на себя существенные издержки по выявлению немногих исключительных пожилых работников. Отдельный работник может, согласившись с более низкой заработной платой, побудить скептического работодателя сделать для него исключение. Но перспектива получения более низкой заработной платы сократит ожидаемый доход на инвестиции «исключительного» работника в свой человеческий капитал, а тем самым и количество ресурсов, которые он будет готов инвестировать.

Однако если издержки проведения индивидуализированных оценок характеристик работников настолько велики, что запрещение использования возрастного критерия просто приводит к введению других критериев, то закон о возрастной дискриминации не решает проблему недостаточного инвестирования.

Любой подвергшийся несправедливости от применения нового критерия, не позволяющего точно оценить способности (возможно, работник не может хорошо пройти тесты с «карандашом и бумагой» из-за пробелов в своем формальном образовании, но тем не менее является отличным профессионалом), утратит стимул к оптимальному инвестированию в свой человеческий капитал.

К тому же, если новые критерии менее эффективны, чем возрастной, а это весьма вероятно, поскольку в ином случае они были бы приняты без толчка со стороны государства, заработная плата уменьшится, поскольку затраты работодателей на рабочую силу увеличатся, а при более низкой заработной плате у работников будет меньше стимулов к инвестированию в свой человеческий капитал.