Читатель может задать вопрос: как может общее право — столь древний корпус правовых доктрин, который лишь незначительно расширялся в последнее столетие, — иметь столь значительный экономический смысл? Но вот несколько соображений.

1. Многие доктрины общего права имеют экономический смысл, но не имеют экономической тонкости. Они основаны на здравом смысле. Их формулирование в экономических терминах лежит за пределами возможностей большинства судей и адвокатов, чего не скажешь об интуиции.

2. То, что Адам Смит называл национальным богатством, что в этой книге называется эффективностью и что обыватель может назвать величиной общего пирога, всегда было важной социальной ценностью, особенно в XIX в., эпохе laissez-faire, когда общее право в значительной степени приобрело свою современную форму. Неудивительно, что эта ценность оказывала влияние на судебные решения.

3. Кроме того, конкурирующие социальные ценности как более оспариваемы, так и более трудны в реализации тем ограниченным набором инструментов, которым располагают судьи. Конкурирующие ценности главным образом связаны с идеями о справедливом распределении дохода и богатства — идеями, по поводу которых так и не появилось согласия. Эффективность является весьма неоднозначной, если ее рассматривать как единственную ценность, которой должны служить институты общества, но она становится намного менее неоднозначной, когда рассматривается просто как одна из ценностей. И эффективные перераспределительные меры требуют власти над налогами и расходами, которой судьи не обладают. Поскольку судьи общего права не могут значительно изменить размер «кусков пирога», получаемых различными группами общества, они могут сосредоточиться на увеличении его размеров.

4. Многие традиционные теоретики права не склонны считать, что судьи должны преследовать социальные цели. Эти теоретики полагают, что судьи должны применять принципы справедливости. Но при внимательном рассмотрении обнаруживается, что эти принципы обычно имеют функциональный или инструментальный характер: они по сути оказываются вариантом политики эффективности или перераспределения. Вскоре мы обсудим это подробнее.

5. Тот факт, что за небольшим исключением адвокаты и судьи не мыслят экономически в своем- подходе к праву, является весьма незначительным возражением против позитивного экономического анализа общего права. Язык экономики является языком, разработанным для ученых и студентов, но не людей, поведение которых исследует экономист. Поэты не пользуются языком литературных критиков; судьи не пользуются языком экономистов.

Несмотря на все вышеизложенное, не всякая доктрина общего права имеет экономическое объяснение. Наиболее важными контрпримерами против эффективностной теории общего права, которые мы обсуждали, являются:

1) отказ права в исполнении положений контрактов о штрафах;
2) метод вычисления ущерба в случае смерти (и отказ общего права в присуждении каких-либо компенсационных выплат при утрате жизни — подобные компенсации являются законодательным нововведением середины XIX в.);
3) современные тенденции к вытеснению принципа содействующей небрежности принципом сравнительной небрежности и к вытеснению отсутствия взаимодействия между совместными виновниками неумышленного причинения ущерба разрешением такого взаимодействия. Из этого становится очевидно, что принцип экономической эффективности не дает полной позитивной теории общего права. Но он дает единую терминологию и концептуальную схему, которая помогает понять общее право как единое целое и тем самым уравновесить сильное подчеркивание частностей, характерное для традиционного юридического образования и аргументации.