Что касается позитивной роли экономического анализа права — попыток объяснить правовые нормы и последствия их применения такими, какие они есть, а не изменить их с целью улучшения, — в последующих главах мы увидим, что многие области права, особенно (но не только) обширные области общего права, относящиеся к собственности, неумышленному причинению ущерба, уголовным преступлениям и контрактам, несут на себе отпечаток экономических рассуждений. Конечно, немногие судебные заключения содержат прямые ссылки на экономические концепции. Но часто истинная основа правового решения скорее затушевывается, чем проясняется характерной риторикой этих заключений. В самом деле, юридическое образование состоит прежде всего в обучении проникать под поверхность риторики, чтобы находить эту основу, многие аспекты которой, как оказывается, имеют экономический характер.

То, что мы можем назвать эффективностной теорией общего права, не сводится к утверждению, что каждая доктрина и решение общего права эффективны. Это маловероятно, если учесть сложность вопросов, с которыми сталкивается право, и природу мотиваций судей. Установленное законом или конституционное право в отличие от общего с меньшей вероятностью направлено на повышение эффективности, хотя даже эти области права, как мы увидим, пронизаны экономическими соображениями и объясняются методами экономического анализа. Подобный анализ также помогает объяснить такие институциональные особенности правовой системы, как роль прецедента и распределения ответственности за соблюдение закона между частными лицами и государственными органами.

Однако это противопоставление преувеличено. Не следует смешивать «экономическую теорию права» и «эффективностную теорию общего права». Первая пытается объяснить как можно большее число правовых феноменов с помощью экономики. Вторая (будучи частью первой) выдвигает гипотезу о конкретной экономической цели ограниченного подмножества правовых норм, институтов и т. п. Это разделение будет прояснено в статье, в которой утверждается, что федеральное трудовое законодательство, разрабатываемое Национальным советом трудовых отношений, хотя и может быть объяснено в экономических терминах, не является системой, максимизирующей эффективность. Его целью, которая является экономической, но не эффективностной, является увеличение доходов членов профсоюзов путем картелизации предложения труда на определенных рынках.