Тот факт, что бремя принятия мер предосторожности меньше вероятности, помноженной на величину ущерба в случае непринятия мер предосторожности, является лишь необходимым, но не достаточным условием эффективности мер предосторожности. Если другие меры предосторожности обеспечат тот же результат при меньших издержках, они будут более эффективными. Поскольку, как известно каждому пешеходу, многие аварии могут быть предотвращены жертвами с более низкими издержками, чем виновниками, право должно стремиться не ослабить стимулы потенциальных жертв несчастных случаев к принятию эффективных мер предосторожности.

Предположим, ожидаемый ущерб от несчастного случая в 1000 долл. мог быть предотвращен ответчиком при затратах в 100 долл., но истец мог предотвратить его, затратив лишь 50 долл. Эффективным решением будет «присуждение ответственности» истцу путем отказа во взыскании ущерба с ответчика. Если возложить ответственность на ответчика, истец не будет иметь стимулов к принятию мер предосторожности, поскольку он получит полную компенсацию причиненного ему ущерба, и эффективное решение не будет достигнуто.

Несомненно, здесь есть преувеличение, Как мы увидим, ущерб в делах о неумышленном причинении ущерба не всегда компенсируется полностью, особенно в случаях, когда речь идет о серьезном ухудшении здоровья; и в той степени, в которой эта компенсация является неполной, потенциальные жертвы будут иметь стимул к принятию мер предосторожности, даже если их неспособность сделать это не уменьшит их права на взыскание ущерба. Но стимул будет меньше (возможно, он будет нулевым в случаях ущерба собственности, как в случае с искрами от железнодорожных локомотивов, обсужденном в главе 3 и далее).

Как предосторожности потенциальной жертвы ввести в формулу Хэнда? Традиционный подход общего права, который называется подходом «способствующей небрежности», заключается в том, чтобы, поставив вопрос о том, проявил ли ответчик небрежность, и заключив, что проявил (если нет, то на этом дело заканчивается), обратиться к вопросу о том, проявил ли небрежность истец. Если ответ утвердителен, истец проигрывает. Этот принцип хорошо работает в вышеприведенном примере, но предположим, с издержками принятия мер предосторожности дело обстоит наоборот, так что они составляют 50 долл. для ответчика и 100 долл. для истца.

Представляется, что ответчик будет признан виновным в небрежности, но истец будет признан виновным в «способствующей небрежности» (потому что 100 долл. меньше 1000 долл.) и проиграет дело, при этом ответчик не будет иметь стимулов в будущем к принятию мер предосторожности, которые по гипотезе являются эффективными. Однако это представление вводит в заблуждение, при условии что право определяет надлежащую степень заботы о безопасности — как оно и делает — как степень, которая оптимальна, если другая сторона также проявляет надлежащую степень заботы о безопасности.

Поскольку в нашем примере, если ответчик принимает надлежащие меры безопасности, то оптимальный уровень заботы о безопасности истца равен нулю, у истца не будет стимулов к принятию мер безопасности и, зная об этом, ответчик потратит 50 долл. на меры безопасности и несчастный случаи будет предотвращен с наименьшими издержками. Почему суд не будет слушать ответчика, если тот говорит, что если бы истец принимал надлежащие меры безопасности, то оптимальные меры безопасности ответчика были бы нулевыми, так что его следует оправдать?

В вышеприведенных примерах имплицитно подразумевалось, что мы имеем дело со случаем «альтернативной безопасности», т.е. что эффективным решением было принятие мер предосторожности одной стороной, но не обеими. Таким образом, целью было обеспечение побуждения того, для кого это сопряжено с меньшими издержками, к принятию мер предосторожности. В случае с «совместными мерами предосторожности», напротив, мы хотим, чтобы каждая сторона принимала некоторые меры предосторожности, и не хотим, чтобы одна принимала, а другая — нет.