Часто возникает вопрос, следует ли признавать соответствие действий ответчика среднему уровню безопасности, принятому в данной отрасли, в качестве оправдания в деле о небрежности. Если это делать, то только фирмы, находящиеся ниже средней фирмы в их отрасли по принятию мер предосторожности, будут привлекаться к ответственности.

Этот результат удовлетворителен, если есть основание ожидать, что средняя фирма предпримет все оправданные с точки зрения издержек меры предосторожности без принуждения со стороны закона. Но у фирмы не будет стимулов принимать меры по предотвращению несчастных случаев, угрожающих только людям, с которыми фирма не имеет деловых отношений и в силу высоких трансакционных издержек не может их иметь.

Потенциальные жертвы не будут платить фирме за принятие мер предосторожности. Не будут ей платить за это и ее покупатели; они не получают выгод от мер предосторожности, так что если фирма попытается перенести дополнительные издержки мер предосторожности на них посредством повышения цен, она будет «подрезана» конкурентом.

Поскольку в этих обстоятельствах не приходится считать, что средний уровень безопасности в отрасли оптимален, право справедливо отказывается принять соответствие среднему уровню безопасности как оправдание. Однако когда несчастный случай определенного типа угрожает только покупателям данной отрасли, уровень мер предосторожности, предпринимаемых продавцами, с большей вероятностью будет эффективным.

Покупатели должны быть готовы платить более высокие цены за продукт или услугу отрасли до того уровня, где последний затраченный доллар вызывает сокращение издержек несчастного случая на один доллар. Поэтому есть доля иронии в том факте, что классическая формулировка принципа, согласно которому соответствие средним нормам не является оправданием в деле о небрежности,, была применена — причем судьей Хэндом! — в деле, в котором истец был покупателем ответчика.

В одной области дел о небрежности, а именно о небрежности в медицинской помощи, суды в соответствии с только что предложенным разделением традиционно принимали в качестве оправдания соответствие среднему уровню безопасности. Обязанность врача в лечении пациента — соответствовать обычным стандартам профессиональной медицины в той области и специальности, в которой данный врач осуществляет практику.

Потенциальные виновники (врачи) имеют независимый от права стимул к обеспечению уровня безопасности, за который потенциальные пострадавшие готовы платить, так как последние являются покупателями. Заметим существующее здесь совпадение между принципами законодательства о неумышленном причинении ущерба и контрактного права. Врач имплицитно обещает лечить пациента с принятием мер предосторожности, обычно* предпринимаемых врачами в данной области.
Если он не принимает этих мер на достаточном уровне, он виновен в преступной небрежности, т. е. допускает неумышленное причинение ущерба, но таким поведением он также нарушает свой контракт с пациентом.