С заговором тесно связаны такие преступления, как пособничество и подстрекательство. Сравните два случая: 1) торговец продает разукрашенное платье женщине, которая, как ему известно, является проституткой; 2) торговец продает оружие человеку, который сообщает этому торговцу, что собирается использовать это оружие для убийства. В обоих случаях уголовная ответственность повышает ожидаемые издержки «основного» преступника лишь незначительно, поскольку проститутка или убийца понесут лишь небольшие дополнительные издержки, покупая в магазинах, ничего не знающих об их занятиях или намерениях.

Однако во втором случае выгоды от возложения уголовной ответственности на торговца больше, поскольку преступление «основного» преступника намного серьезнее — и это ситуадия, в которой право возлагает ответственность.

Провоцирование преступления путем обмана тесно связано с попыткой преступления, хотя оно и освобождает от уголовного преследования, тогда как попытка преступления является уголовным преступлением. Часто полиция подстрекает человека к совершению преступления. Наиболее распространенной формой данной тактики является засылка тайного агента для покупки наркотиков у наркодельца, которого затем «ловят на месте преступления» и наказывают за незаконную продажу.

Может показаться странным, что право должно наказывать столь «безвредный» акт, ведь ясно, что продажа наркотиков тайному агенту, который уничтожает их, не причиняет никому вреда. Единственным важным обстоятельством, как может показаться, должно быть возвращение продавцом денег, использовавшихся для покупки. Но объяснением здесь снова является предотвращение преступления. Данный конкретный акт безвреден, но остается вероятность того, что дилер, не будучи арестован, будет совершать незаконные продажи, и мы арестовываем и осуждаем его, так как намного дешевле поймать его на искусственно подстроенном преступлении, чем при его обычной криминальной деятельности. Выгоды от заключения его в тюрьму фактически столь же высоки, однако издержки задержания и осуждения намного ниже.

Данный вид провоцирования преступления путем обмана является совершенно законным. Освобождение от ответственности по данному принципу происходит только в том случае, если тот, кого спровоцировали на преступление, не был «предрасположен» к совершению преступления. Этому старомодному юридическому термину можно дать следующее экономическое значение. Ответчик совершил бы то же самое преступление, но только в обстоятельствах, которые затруднили бы его поимку полицией, если бы не попал в созданную полицией ловушку.

Но предположим, вместо того, чтобы имитировать обычные криминальные возможности «объекта», полиция дает ему стимулы, заставляющие совершать преступления, которые он никогда не стал бы совершать в своей обычной среде. Создаваемые полицией стимулы, которые влияют просто на временные характеристики, а не на объем криминальной деятельности, являются социально продуктивными; если же они вызывают увеличение объема криминальной деятельности, то они не являются таковыми.22

Подчеркиваемое в данном параграфе разделение между сдерживанием и предотвращением имеет аналоги в других областях права. Например, мы могли бы полагаться на систему регулирования неумышленного причинения ущерба в сдерживании владельцев ресторанов от реализации некачественной пищи; но мы этого не делаем, и вместо этого требуем лицензирования и инспектирования ресторанов. Различие состоит в регулировании ex ante и ex post. Чем тяжелее последствия «несрабатывания» сдерживания, а стало быть строже оптимальные санкции ex ante, тем сильнее экономический аргумент в пользу регулирования ex ante.