Однако антипатия к риску увеличивает социальные издержки варианта с низкой вероятностью ареста и осуждения. (Что можно сказать о предпочтении риска?) Кроме того, срок заключения удлиняется, разумеется, за счет добавления времени в конце него, и если преступник имеет значительную дисконтную ставку, дополнительные годы могут не создать значительной дополнительной отрицательной полезности.

При дисконтной ставке 10% срок заключения в 10 лет создает отрицательную полезность, лишь в 6,1 раза большую создаваемой сроком в 1 год, а срок в 20 лет увеличивает ее лишь до 8,5 (соответствующие значения при 5% -ной дисконтной ставке составляют 7,7 и 12,5).

Теория уголовных санкций, является теорией сдерживания. Государство сокращает спрос на уголовные преступления, устанавливая «цену» их совершения в форме ожидаемых издержек выплаты штрафа или заключения в тюрьму, но в действительности люди подвергаются штрафам и заключениям только для поддержания доверия к системе сдерживания. Однако эта точка зрения оставляет необъясненными многие важные особенности системы уголовного правосудия.

Например, преступник, ранее имевший судимости и полностью отбывший все сроки, присужденные ему за предыдущие преступления, обычно будет наказан строже того, кто совершил подобное преступление в первый раз. На конкурентных рынках от покупателей не требуют платить более высокую цену просто потому, что он*: покупали данный продукт раньше (скорее, они получат оптовую скидку). От них определенно не потребуют отдать вещь, которую они купили, если они ее еще не потребили, как требуют от вора.

С этой точки зрения представляется непонятным и наказание так называемых рудиментарных (inchoate) преступлений, таких как покушения и (неудачные) заговоры. Если целью уголовного права является принуждение преступника к принятию в расчет полных издержек его действий, почему он должен наказываться, когда его поведение, в силу того что оно пресечено, не приводит к издержкам? С этим связано и такое обстоятельство: часто думают, что заключение выполняет дополнительную ценную функцию, помимо сдерживания, по предотвращению дальнейших криминальных действий со стороны заключенного — действий, которые он совершил бы, если бы не был в тюрьме.

Но даже если система уголовного правосудия имеет надлежащую структуру цен за совершение противозаконных действий, почему кого-то должен беспокоить тот факт, что преступник, не будучи заключенным в тюрьму, но будучи наказанным столь же строго каким-либо другим методом, оставившим его на свободе, может совершать дальнейшие преступные действия? По-видимому, он будет делать это только в том случае, если эти действия оправданы с точки зрения социальных (равно как и частных) издержек.

Чтобы ответить на эти вопросы, мы должны начать с замечания, что акцентирование предотвращения, а не простого назначения цены преступлений характерно для преступлений, трактуемых в рамках общего права, т. е. для преступлений, сущностью которых является принудительный трансферт в ситуации с низкими трансакционными издержками. Очень небольшая часть криминальной деятельности данной категории оправдана с точки зрения социальных издержек (почему?).

Такие примеры, как воровство из хижины в обстоятельствах крайней необходимости, редки, и данный пример может не оказаться преступлением вследствие освобождения от ответственности по принципу необходимости. Таким образом, широкая распространенность преступлений, описываемых общим правом, отражает не их социальную желательность (которая близка к нулю), но уже отмечавшиеся сложности установления наказания на достаточно высоком уровне строгости, чтобы достичь 100%-ного сдерживания.

Если только при высоких издержках уголовных санкций оптимальный уровень криминальной деятельности близок к нулю — разумное приближение к истине, — то эти санкции в действительности не являются ценами, разработанными для регулирования объемов деятельности; целью является искоренение деятельности. Конечно, эту цель не следует преследовать любой ценой; она просто говорит о том, что полезность преступного действия для преступника следует игнорировать.

Это объясняет акцентирование общим правом предотвращения, которое не имело бы смысла в рыночной ситуации или даже в случае непреднамеренного причинения ущерба. Это еще одна причина, по которой штрафы должны быть пропорциональны благосостоянию преступника и не должны зависеть от каких-либо представлений о распределении богатства как таковом и по которой пойманный вор должен отдать украденное помимо какого-либо иного присужденного ему наказания, даже если жертва не требует реституции (возможно, жертвой является другой вор!).