Однако наиболее эффективным способом получить больше денег из штрафов является введение суровых неденежных санкций в качестве альтернативы. «Дискриминирующее» приравнивание штрафов к определенным срокам заключения, которое привело к осуждению Верховным Судом общепринятой практики присуждения определенных сроков заключения преступникам, «неспособным» уплатить штраф, могло бы стать эффективным средством, парадоксально приводящим к увеличению выручки от штрафов и потому способствующим уменьшению использования заключения как санкции по сравнению с системой, в которой штрафы и сроки заключения не являются альтернативами друг другу.

Если штрафы действительно являются более эффективным методом наказания, чем заключение, когда преступник платежеспособен, как тогда объяснить участившееся использование приговоров к определенным срокам заключения для наказания финансовых не «злостных» (nonviolent) преступлений, совершаемых представителями среднего и высшего классов общества, таких преступлений, как фиксирование цены, уклонение от налогов, обман на рынке ценных бумаг и взяточничество? На это есть несколько ответов.

1. В результате высоких издержек взыскания штрафов они обычно могут выплачиваться только из текущих активов. Даже штраф, равный полной сумме текущих активов ответчика, не может быть строгим наказанием, если эти активы невелики (хотя индивид может обладать существенным потенциалом к зарабатыванию денег) или если вероятность ареста и осуждения невелика.

2. Хотя клеймящий эффект осуждения за уголовное преступление может показаться особенно значительным для «респектабельного» человека, на самом деле позор, ассоциируемый с простым штрафом, сколь бы велик он ни был, в наше время незначителен (можете ли вы сказать, почему?).

3. Поскольку богатые ответчики имеют больше шансов избежать осуждения, они должны наказываться строже, чем бедные, а это может потребовать заключения в тюрьму. Еще один довод заключается в том, что чем больше возможности человека по зарабатыванию денег, тем больше его убытки в случае, если тюремное заключение уменьшает эти возможности.

Тем не менее если ввести соображения эффективности в практику вынесения приговоров, то можно ожидать более высоких штрафов и более коротких сроков заключения для богатых ответчиков (при прочих равных характеристиках преступления и преступника), поскольку тюремное заключение обходится государству дороже, чем штраф, если взыскание штрафа возможно. Существуют эмпирические подтверждения этой взаимосвязи.

Поскольку даже продолжительное заключение может не возложить на убийцу издержки, равные издержкам жертвы, можно выдвинуть экономическое оправдание наказания смертной казнью за убийство. Как может показаться, важно не то, чтобы наказание за убийство было соразмерно издержкам жертвы, но чтобы оно было достаточно суровым, чтобы сделать убийство невыгодным. Ясно, что пожизненное заключение будет стоить убийце больше, чем он мог выиграть от убийства. Но в этом анализе вероятность ареста и осуждения косвенно подразумевается равной единице.

Если она меньше единицы (а это, конечно, так и есть), то убийца не будет сравнивать выгоды от преступления с издержками, которые он может понести в случае поимки и вынесения приговора; он будет сравнивать их с издержками вынесения приговора, помноженными на вероятность поимки и осуждения.

Этот аргумент в пользу смертной казни не является окончательным. Поскольку наказание является столь строгим и необратимым, издержки ошибочного вынесения приговора очень высоки. Поэтому значительно больше ресурсов инвестируется в судебное разбирательство при наказании смертной казнью. Дополнительные затраты ресурсов могут оказаться неоправданными, если дополнительный сдерживающий эффект смертной казни по сравнению с длительными сроками заключения невелик. Но есть эмпирические подтверждения того, что этот эффект значителен.