Если оставить в стороне вопрос об ошибках почтовой службы, мы должны сравнить почтовые издержки при двух режимах: когда молчание рассматривается как отказ и когда молчание рассматривается как согласие. В первом случае каждый принятый контракт требует двух писем: собственно предложения и принятия предложения. А каждый отвергнутый контракт требует только одного письма.

При втором режиме и принятый контракт требует написания лишь одного письма, но каждый отвергнутый контракт — двух. Ясно, что сравнительные издержки двух режимов будут зависеть от соотношения числа принятых контрактов и числа отвергнутых. Если это отношение очень велико, то правило, при котором молчание означает согласие, сокращает почтовые издержки.

Таким образом, мы можем ожидать от права выявления таких условий, при которых имеет место высокое соотношение числа принятых и отвергнутых контрактов, и применения в этих условиях правила, при котором молчание означает согласие, а при других условиях правила, при котором молчание означает отказ. Так и обстоит дело в реальности.

Суды интересуются тем, насколько обоснованно предлагающий — обычно в свете предшествующих отношений с клиентом — считает принятие предложения последним весьма вероятным. Если это действительно обоснованно, то предлагающему позволяется полагать, что молчание означает согласие.

Согласно правилу «почтового ящика» в контрактном праве, принятие предложения начинает действовать с момента отсылки соответствующего письма клиентом, а не с момента получения этого письма предлагающим. Это правило имеет четкий экономический смысл. Оно позволяет клиенту начинать выполнение своих действий (или подготовительных мер) раньше, не задерживая выполнения своих обязательств предлагающим, которое в любом случае не может начаться, пока он не получит подтверждения согласия — ведь до этого момента он не знает, существует ли контракт как таковой.

Взаимные контрактные ошибки

В знаменитом деле о продаже коровы Розы 2d of Aberlone как продавец, так и покупатель полагали, что корова бесплодна, и цена была установлена в соответствии с этим. На самом деле корова была беременной и стоила почти в 10 раз больше цены, по которой она была продана. Ошибка обнаружилась до того, как корова была доставлена покупателю, и продавец отказался от сделки.

Суд поддержал его отказ. Если мы принимаем версию фактов, представленную в мнении большинства, то может показаться, что результат соответствует эффективности.

Не было оснований считать корову более ценной во владении покупателя, чем во владении продавца. Ее истинная ценность была на порядок выше, чем предполагалось сторонами, и продавец не был легкомысленным, считая корову бесплодной. Продавец допустил понятную, хотя и неизбежную (при разумных издержках), ошибку.

Поскольку стороны по-разному понимали контракт, не было оснований думать, что выполнение контракта будет максимизировать ценность (т. е. что корова с теленком будут иметь большую ценность для покупателя, чем для продавца); и если бы продавец не был легкомысленным, не было бы причин для «наказания» его путем выполнения условий контракта.

Но к этому дело можно подойти иным образом и более плодотворно, если посчитать, что произошло непредвиденное обстоятельство, и задаться вопросом о том, как стороны должны были распределить риск такой ситуации, если бы они предвидели ее. Есть некоторые свидетельства того, что цена продажи Розы включала ее ценность в случае беременности, сниженную (конечно, весьма значительно) за счет низкой вероятности такого события. Если это так, то стороны намеревались перенести риск того, что корова может оказаться беременной, на покупателя; в этом случае ясно, что контракт следовало выполнить.

Но даже в отсутствие подобной информации есть аргумент в пользу вменения продавцу риска того, что свойства коровы окажутся отличными от ожидаемых. Как правило, хотя и не в каждом отдельном случае, собственник будет иметь доступ к информации о свойствах своей собственности с меньшими издержками, чем покупатель, и в силу этого может избежать ошибок по поводу этих свойств также с меньшими издержками, чем потенциальные покупатели. Вот почему продавец дома отвечает перед покупателем за скрытые (в отличие от очевидных) дефекты; аналогичный принцип может быть использован при принятии решения по другим случаям взаимных ошибок относительно характеристик продукта при сделке.