Должно ли право идти дальше и вводить в контракт подразумеваемую обязанность осмысленности действий А? Нет, не должно (и не идет). Стороны, возможно, подразумевали А единственным судьей, оценивающим качество работы Б. Формулировки контракта подразумевают это, хотя и не неопровержимо. И это положение подкрепляется неспособностью судьи или присяжных постановить, что А, хотя действительно (в предположении, что он действовал честно) высказывал неудовлетворенность портретом, должен быть удовлетворен им.

Но если контракт, даже содержащий те же формулировки, относился бы к покраске внешних стен фабрики, суд мог бы выяснить, имели ли стороны намерение сделать оценку выполнения продавцом своих обязательств зависящей от прихоти покупателя, так как судья или присяжные могли бы оценить качество покрасочных работ без особого труда.

Изменим наш пример. Промышленник А предоставляет дилеру В исключительные дилерские права на некоторой территории, т. е. А. соглашается не продавать продукт кому-либо другому в данной области в течение срока действия контракта.. По знаменитому заключению судьи Бенджамина Кардозо суд постановил, что контракт на такие дилерские права содержит подразумеваемое (косвенное) условие, согласно которому дилер будет предпринимать все возможное, чтобы продать продукт поставщика. Без такого условия В мог бы сделать контракт ничего не дающим А, просто не продавая продукт, произведенный А, и продавая вместо этого продукты других производителей. Контракт был бы полностью односторонним; ясно, что это не входило в намерения сторон.

Этот пример показывает, что другим именем оппортунизма является монополия. Контракт между производителем и дилером дал последнему монополию, поскольку он лишил производителя права продавать продукт дилерам-конкурентам на территории, указанной в контракте. Закон подразумевает, что стороны не намерены допускать свободное использование дилером преимуществ монополии, таким образом он интерполирует условие «максимальных усилий».

Этот подход можно оспорить. Можно утверждать, что, если бы производитель стремился к такой защите, он договорился бы о ней. Если же он этого не сделал, то, вероятно, потому, что стороны предпочли избежать возможности судебной тяжбы по поводу значения термина «максимальные усилия», полагаясь на заинтересованность дилера в будущих контрактах, либо на- непродолжительный срок контракта, либо на включение положения, позволяющего любой из сторон мгновенно разорвать контракт, дабы защитить производителя от применения дилером монопольной власти, полученной по данному контракту.

Иными словами, некоторые бреши в контрактной защите могут быть умышленными — результат компромисса между опасностью оппортунизма, с одной стороны, и прямыми и косвенными судебными издержками (включая риск ошибок) — с другой.