Если непредвиденное обстоятельство, влияющее на выполнение контракта, происходит после его подписания (Роза была беременна в момент подписания контракта), суду легче выяснить, что проблема заключается в том, как стороны (неявно) распределили риск непредвиденного события. На наиболее элементарном уровне, если контракт требует доставки пшеницы в фиксированный день по 3 долл. за бушель, тот факт, что в этот день цена составила 6 долл., не освободит от выполнения условий контракта; стороны прямо намеревались вменить риск изменения цен поставщику. Но иногда намерения по поводу распределения риска неясны. Это область действия доктрин невозможности, непрактичности (несговорчивости), разочарования и форсмажора, которые обсуждаются ниже.

Взаимные ошибки случаются не только при заключении контрактов о продаже. В знаменитом процессе Raffles против Wichelhaus контракт оговаривал поставку хлопка на корабле Peerless. Стороны не знали, что есть два корабля с одним и тем же названием, отплывающих из одного и того же порта в два различных дня.

Одна из сторон полагала, что контракт относится к первому из этих кораблей, а другая — ко второму. Так как не было оснований считать ошибку одной из сторон следствием ее большей беспечности, чем другой, или, иными словами, не было оснований считать понимание контракта одной из сторон более осмысленным, чем понимание другой, суд постановил, что контракт недействителен. Представляется, что этот подход был правильным с экономической точки зрения.

Контракты как средство страхования

Мы отметили возможность путаницы, создаваемой в судебном процессе по поводу контракта, связанной с постановкой вопроса — обязывать ли стороны исполнять контракт либо возложить ответственность за его разрыв на одну из сторон. Предположим, я соглашаюсь поставить кому-либо 1000 единиц продукции к 1 июля. Моя фабрика сгорает до основания, и я не могу обеспечить поставку продукции от кого-либо другого в срок, чтобы выполнить контракт».

Далее предположим, что я никаким образом не мог предвидеть или предотвратить пожар, так что выполнение контракта стало действительно невозможным. Из этого не следует, что я должен избежать ответственности за убытки покупателя, которые были вызваны невыполнением мною своих обязательств. Мои обязательства могли косвенно содержать обещание застраховать покупателя на случай, если я не смогу доставить условленные товары вовремя. И если такой контракт страхования косвенно подразумевался при заключении сделки, он должен быть выполнен.

Разделение между предотвращением и страхованием как методами минимизации убытков является фундаментальным в анализе контрактного права. Убыток, который может быть предотвращен с расходами, меньшими самого этого убытка, является предотвратимым, но не все убытки предотвратимы в этом смысле. Пожар, который разрушил фабрику в предыдущем примере, по предположению, не был предотвратимым. Однако с помощью страхования можно сократить издержки, создаваемые риском потерь. Страховщик обменивает возможность потери на меньшие, но определенные издержки (страховую премию).