Смертная казнь также подкрепляется (хотя и сомнительно) соображениями предельного сдерживания. Если максимальным наказанием за убийство является пожизненное заключение, мы можем отказаться от того, чтобы наказывать вооруженное ограбление также пожизненным заключением.

Но если мы по этой причине снижаем максимальный срок за вооруженное ограбление от пожизненного до 20 лет, мы не будем иметь возможности наказывать некое менее тяжелое преступление 20-летним заключением. Однако из этого не следует, что смертная казнь должна быть наказанием за простое (единичное) убийство.

Поскольку, если бы это было так, мы столкнулись бы с проблемой предельного сдерживания серийных убийц. Возможно, смертная казнь должна быть оставлена для них, так чтобы убийцы не имели стимулов убивать свидетелей. Этот тезис имеет важное следствие для тюремных убийств. Если заключенный отбывает пожизненный срок за убийство, у него нет стимулов воздерживаться от убийства в тюрьме, если только последнее не наказывается смертной казнью.

Проблемы подобного рода волновали еще мыслителей Средневековья. Поскольку большинство людей в то время верили в загробную жизнь, смертная казнь тогда не была столь серьезным наказанием, как в нашем современном и (как казалось до недавнего времени) все более светском мире.

Чтобы сделать смертную казнь еще более суровым наказанием за особо тяжкие преступления, такие как государственная измена, присуждались ее изуверские формы (например, казнь на дыбе и четвертование13). Погружение в кипящее масло, которое считалось более суровым, чем повешение или отрубание головы, присуждалось за убийство путем отравления.

Более строгое наказание для них, чем для обычных убийц, было (экономически) осмысленно, поскольку в то время отравителей было труднее всего поймать. Другой пример наказания, суровость которого в большей степени отражала низкую вероятность осуждения, чем высокие социальные издержки преступления, казнь через повешение за воровство лошадей на американском западе в XIX в.

Еще один пример — наказание смертной казнью (правда, не всегда присуждавшееся, особенно к провинившимся в первый раз) за все тяжкие и даже за не очень тяжкие преступления, применявшееся до XIX в. в Англии, где не было организованных полицейских сил и в силу этого вероятность осуждения была очень низкой.

Если (возвратимся к современной эпохе) мы должны по-прежнему в значительной степени опираться на тюремное заключение как на уголовную санкцию, то существует аргумент, против которого высказывались протесты (они должны быть известны читателю), основанные на избегании риска, чрезмерном расширении сферы охвата, издержках предотвращения и ошибок и (возможно) предельном сдерживании, в пользу сочетания больших сроков заключения для осужденных преступников с низкой вероятностью ареста и осуждения.

Рассмотрим выбор между сочетанием вероятности ареста и осуждения, равной 0,1, с 10-летним сроком заключения и сочетанием вероятности 0,2 с 5-летным сроком. При втором варианте в два раза больше индивидов попадает в заключение, но на вдвое меньший срок. Таким образом, общие издержки содержания мест заключения одинаковы при обоих вариантах; но издержки содержания полиции, судов и т. д. меньше при первом варианте. Однако не будет ли система, в которой вероятность наказания низка, несправедливой, поскольку она создает неравенство ex post Среди правонарушителей? Многие избегают наказания; другие отбывают более длительные сроки, чем было бы при поимке большего количества преступников.

В качестве возражения против этого тезиса можно сказать, что все лотереи несправедливы, потому что они создают различия в благосостоянии ex post между игроками. В столь же важном смысле как система уголовного правосудия, создающая низкую вероятность ареста и осуждения, так и лотерея являются справедливыми, пока издержки и выгоды ex ante равны у всех участников.