Суды допускают ошибки; какой режим — правила строгой ответственности или правила небрежности — более защищен от ошибок? С одной стороны, ошибочный вывод о том, что виновник не был небрежным, не может привести к неправильным аллокативным последствиям при строгой ответственности, потому что небрежность виновника не имеет значения.

С другой — последствия ошибочного определения причин или преувеличения ущерба хуже при строгой ответственности. При правиле небрежности санкции предъявляются только за неэффективное поведение; при строгой ответственности санкции могут быть предъявлены за эффективное поведение, и если фактические издержки этого поведения преувеличены, данное поведи ние моэкет быть прекращено.

Предположим, например, что издержки некоторых мер предосторожности составляют 10, ожидаемые издержки несчастного случая при режиме строгой ответственности и отсутствии судебных ошибок — 9, но ожидаемые издержки несчастного случая (в действительности ожидаемые издержки судебного разбирательства) при наличии ошибок в определении ущерба, благоприятных для истцов, — 11. Тогда поведение будет прекращено при строгой ответственности, а не при правиле небрежности, если только ошибки в определении причин и ущерба не влияют на определение стандартных мер безопасности.

Вследствие этих различий между принципами небрежности и строгой ответственности не приходится ожидать, что правовая система выберет какой-либо один из них. Кроме того, мы не можем ожидать, чтобы соотношение двух этих режимов было одинаковым в различные моменты времени.

Было бы ошибкой противопоставлять строгую ответственность и небрежность. В принципе небрежности есть компонент строгой ответ ственности (в следующем параграфе мы увидим, что принцип строгой ответственности содержит компонент принципа небрежности).

Отчасти это результат действия правила разумного индивида, делающего индивидов, издержки которых по принятию мер предосторожности выше среднего, строго ответственными при несчастных случаях, а отчасти результат действия доктрины лучшего ответчика (respondeat superior). Кроме того, как мы видели, деятельность по предотвращению несчастных случаев включает стохастический (т. е. вероятностный) компонент.

Быть осторожным означает иметь соответствующее отношение, приобретать навыки и знания и т.д., сокращающие вероятность неосторожной ошибки, ноне исключающие ее; исключение возможности ошибки потребовало бы чрезмерных инвестиций в меры предосторожности. Однако право не выделяет «оптимальную небрежность», и, как мы уже говорили, в результате оно создает искажения в пользу инвестирования скорее в капиталоемкие, чем трудоемкие, методы предотвращения несчастных случаев (можете ли вы сказать, почему?). Позволяет ли принцип строгой ответственности решить эту проблему?

И наконец, как объяснить более значительную роль строгой ответственности в контрактном праве, чем в регулировании неумышленного причинения ущерба? Тот, кому дали обещание, для получения компенсации ущерба не обязан доказывать, что издержки нарушения контракта для него были больше, чем выгоды обещавшего; случаи, в которых разрешается освобождение от компенсации на том или ином основании (например, невозможность, взаимная ошибка), являются исключением.

Данное различие может отражать большую доступность рыночного страхования в случаях неумышленного причинения ущерба (отсюда меньше ценность обеспечения страхования с помощью правовой системы) и тот факт, что дела о нарушении контрактов с меньшей вероятностью, чем дела о неумышленном причинении ущерба, подразумевают неудачу, являющуюся следствием взаимодействия сторон, которую та или иная сторона могла предотвратить, хотя, возможно, с весьма различными издержками.

Обычно одна из сторон, заключивших контракт, является исполнителем, а другая — плательщиком. Первая имеет полный контроль над исполнением обязательств, вторая — полный контроль над выплатой денег. Отсюда презумпция, что нарушение контракта обещавший может предотвратить с меньшими издержками, чем тот, кому дали обещание, а если не может предотвратить, то может застраховать от нарушения с меньшими издержками. Напротив, большинство ситуаций неумышленного причинения ущерба представляют собой столкновение двух видов деятельности, таких как вождение автомобиля и ходьба пешком, и нет оснований для общей презумпции, такой, которую должно гарантировать.
Общее правило строгой ответственности о том, что виновник был в более выгодной позиции, чем жертва, для предотвращения столкновения.