Профессор Хорвиц предлагает следующий «важный пример классовых искажений»: в контракте о найме на работу в течение оговоренного периода (обычно один год) с выплатой заработной платы по окончанию периода, работник, нарушивший контракт, не имел права на получение заработанного им до нарушения контракта (за вычетом какого-либо ущерба, причиненного работодателю).

Тем не менее, если застройщик нарушал контракт на строительство не по своей вине, он имел право на получение оплаты за уже выполненную работу. Здесь упущено из виду очевидное различие: отсрочка платежа в случае найма на работу была средством обеспечения того, что работник закончит определенный объем работы.

Если бы работник получал заработную плату периодически и внезапно ушел, у работодателя не было бы практического правового средства воздействия. В случаях строительства же в явной форме подразумевается, что застройщик выполняет оговоренную работу, но конечный результат в незначительных деталях отличается от того, который предусмотрен соглашением.

Хорвиц утверждает, что правило, применявшееся в строительстве, благоприятствовало предпринимательству, тогда как правило, применявшееся в случаях найма на работу, не создавало для него отрицательных стимулов, поскольку «положения о наказаниях в контрактах найма, напротив, имели только перераспределительные последствия, поскольку едва ли они сдерживали работников от продажи своих услуг в экономике выживания».

При этом не представлено фактических данных о том, что Америка XIX в. имела экономику выживания, и представляется странным, что люди, живущие на уровне прожиточного минимума, могут иметь стимул к подписанию контрактов, по которым они соглашаются не получать заработную плату в течение целого года! Если бы работники того времени жили при минимуме средств к существованию, никакой контракт не мог бы перераспределить богатство от них к работодателям, так как у них не было бы богатства.

Рассмотрим предположение, согласно которому развитие доктрины невозможности и связанных с ней доктрин в контрактном праве свидетельствует об упадке принципов свободного рынка в праве с XIX в. Эти принципы действительно стали менее влиятельными, чем ранее, но конкретная иллюстрация этой тенденции неудачна. Как мы видели, невозможность и другие поводы для освобождения от ответственности необходимы, чтобы сделать контрактное право эффективным.

Они в неявном виде присутствуют в позитивной экономической теории контрактного права. Эта ошибка является особенно сбивающей с толку на фоне утверждения того же автора, что контрактное право XIX в. последовательно благоприятствовало исполняющей стороне, для которой должна была быть выгодной либеральная доктрина освобождений от ответственности.

Экономика может осветить и куда более темные уголки истории права, чем предлагалось до сих пор. Одна из причин, по которым ответственность по принципу небрежности при несчастных случаях на железных дорогах представлялась историкам права примером благоприятствования бизнесу, заключается в том, что в XVIII в. до появления железных дорог ответственность при несчастных случаях в значительной степени являлась строгой ответственностью.

Фактически, в XIX в. достигла кульминации длительная тенденция к отказу от строгой ответственности в праве — в контрактном и уголовном, так же как и в гражданском. В древних и первобытных обществах доминировали концепции строгой ответственности. Данная тенденция имеет экономическое объяснение. Распространение грамотности и расширение научных знаний с течением веков улучшили возможности судов по выяснению фактов, тем самым сократив издержки приобретения информации о достоинствах правовых споров. Наблюдался также значительный прогресс в рыночном обеспечении страхования.