Сторонники отказа от выяснения вины утверждают, что сдерживание является прерогативой уголовного права. Поскольку незаконно страховать от уголовной ответственности, влияние страхования от ответственности на уменьшение сдерживающей эффективности ответственности за небрежность устраняется.

Но большее акцентирование уголовного наказания небрежных участников автомобильных аварий должно не только увеличить издержки функционирования системы уголовного правосудия, но и подорвать компенсационные резульгаты планов отказа от выяснения вины. Если небрежная жертва аварии подвергается штрафу, ее чистая компенсация сокращается на сумму штрафа и в результате не соответствует величине ущерба.

Кроме того, бремя и издержки доказательства небрежности должны быть выше, чтобы наложить нестрахуемый штраф, поскольку суд естественным образом будет с пониманием относиться к затруднительному положению ошибочно обвиненного ответчика, неспособного защитить себя с помощью страхования от последствий ошибочного наказания.

В одном исследовании был сделан вывод, что в штатах, в которых законы об отказе от выяснения вины устанавливают серьезные ограничения на правовую ответственность, можно ожидать увеличения смертности в автомобильных авариях на 10-15%. Этот результат может показаться странным, ведь законы об отказе от выяснения вины оставляют правовую ответственность неизменной в случаях смерти.

Однако вспомним о вероятностном характере осторожности: если отсутствие выяснения вины стимулирует неосторожное вождение, будет больше аварий и некоторая их часть будет иметь летальный исход.

Преднамеренные причинения ущерба

В этой главе до сих пор рассматривались случайные, или, как их часто называют в юридической практике, непреднамеренные, акты причинения ущерба. Теперь мы должны рассмотреть другую большую категорию — преднамеренные причинения ущерба. Как и многие юридические разделения, это разделение не является аналитически точным отчасти потому, что термин «преднамеренный» неопределенен.

Большинство случайных происшествий с причинением ущерба являются преднамеренными в том смысле, что виновник знал, что он мог снизить вероятность несчастного случая путем принятия дополнительных мер предосторожности. Элемент преднамеренности несомненен, когда виновником является предприятие, руководство которого на основе прошлого опыта может предсказать число ежегодно происходящих по его вине несчастных случаев.

И наоборот, во многих преднамеренных гражданских правонарушениях элемент преднамеренности серьезно ослаблен, как в случае, когда хирург, который нечаянно превышает пределы высказанного или подразумеваемого согласия пациента на операцию, признается совершившим оскорбление действием. В обычном случае медицинского злоупотребления проблема заключается в выяснении того, присутствовала ли достаточная опасность, чтобы оправдать процедуру, на которую заранее не было получено согласие пациента.

Это в свою очередь зависит от того, превышали ли издержки задержки (такие, как риск ухудшения состояния пациента и дополнительная опасность, связанная с повторным применением общей анестезии) ценность для пациента возможности принятия решения о применении процедуры; если да, то будет признано подразумеваемое согласие на процедуру. Он не выделяет функционально особой формы поведения.