Тщательно проанализируйте существующие долговые обязательства целевой компании и решите, насколько необходимо или желательно их досрочное погашение. В одних случаях поглощение дает кредитору право требовать его, возможно с премией. В других, даже если досрочная выплата и не требуется, существующий долг неплохо погасить в силу высокой процентной ставки или обременительных условий, содержащихся в договоре аренды, кредитования и т.п. Ограничительные условия в договорах аренды или кредитования могут запрещать продажу активов без согласия арендодателя или кредитора, что мешает осуществлению реструктуризации или продаже активов после слияния. Ограничение продажи активов защищает арендодателя или кредитора, которые в противном случае не имеют рычагов, позволяющих предотвратить изменение структуры или операций арендатора или должника. Суды неизменно расширительно трактуют его в

пользу арендодателей или кредиторов. Хотя в большинстве случаев в формулировках указывается, что ограничения касаются «всех или практически всех» активов, продажа даже незначительной части активов может быть опротестована. Продажа более 25% активов вызывает вопросы, особенно когда они обеспечивают большую часть дохода основного бизнеса.
Договоры на займы без обеспечения также обычно содержат оговорки, запрещающие залоговое удержание активов арендодателя или должника и не разрешающие более одного вида заимствования. Такое финансирование должно осуществляться без обеспечения и без использования некоторых методов наслаивания долга, которые будут рассмотрены ниже в этой главе.
Долговые обязательства подобного рода обманчиво просты. В первый момент может показаться, что отсутствие сложных и конкретных оговорок, которые, например, характерны для обеспеченных займов, оставляет неограниченные возможности для реструктуризации компании без согласия кредитора. Однако тщательный анализ кредитного соглашения, скорее всего, покажет, что широкие ограничения, наложенные на продажу или обременение активов, а также на выплату дивидендов и т.п., разрушают большинство планов финансирования. Если технически жесткое, детально проработанное кредитное соглашение поощряет и узаконивает использование «лазеек», то широкие формулировки на практике отбивают у юристов и других специалистов охоту изобретать изощренные оправдания, поскольку те могут нарушать дух существующего соглашения.
Помимо ограничения права продажи активов или их удержания на продающую компанию могут также распространяться установленные ранее оговорки, запрещающие смену руководства арендатора или должника. В этом случае сохранение существующих долговых обязательств может потребовать изменения структуры поглощения. Характерная юридическая проблема, возникающая в этой связи, заключается в том, влечет ли превращение арендатора или должника в другое юридическое лицо передачу права собственности, которая требует согласия арендодателя или кредитора. Чаще всего, правда, удается доказать, что слияние — это не передача собственности другому юридическому лицу, поскольку первоначальный арендатор или должник продолжает существовать как часть новой компании, хотя процедура доказывания и меняется в зависимости от законодательства штата.