Хотя присуждение выплаты ущерба при потере вежливого обхождения (когда таковые потери присутствуют) представляется счастливой серединой между нулевыми затратами и затратами перестройки, оценка подобных «субъективных» убытков явно содержит значительную неопределенность. Если вкусы, отраженные в указаниях контракта, являются необычными, любая выплата убытков, реально понесенных лицом, которому дали обещание, с большой вероятностью будет произвольной.

Вспомним, что излишек потребителя, возникающий при продаже продукта, является областью под кривой спроса, между этой кривой и линией цены продукта. Это мера выгоды, которую потребители продукта как группа получают от возможности покупки продукта по конкурентной цене. Если плавательные бассейны продаются на конкурентном рынке, потребители будут оценивать их выше рыночной цены, т. е. так будет делать большинство потребителей.

В точке пересечения кривой спроса и линии цены мы найдем предельного покупателя, который оценивает бассейн на бесконечно малую величину больше, чем сумму, которую ему придется за этот бассейн платить; он не получает излишка потребителя.

Таким образом, плавательный бассейн, который заказывали истцы в деле Ruxley, вероятно (хотя по только что изложенной причине неопределенно), мог принести им неденежную выгоду сверх его цены. Они получили бассейн, так что реальный убыток соответствует разности между излишком потребителя, который принес бы желаемый бассейн, и излишком потребителя, который принес фактически построенный бассейн.

К сожалению, излишек потребителя очень трудно измерить. Один из его существенных параметров — кривая спроса — построена на основе скорее гипотетических, чем реальных цен. Кроме того, излишек потребителя является величиной, агрегирующей субъективную ценность (отдельно от цены), которую все потребители получают от продукта.

Возможно, агрегатную величину, проще определить, чем излишек, полученный одним из покупателей, в данном случае истцом. Отрицательный наклон кривой спроса подразумевает, что количество излишка может значительно варьироваться среди потребителей и приближаться или даже достигать нуля для некоторых, из них.

Существует аргумент в пользу того, чтобы предлагать истцу в таком деле, как Ruxley, выбор между оценкой судом его субъективных убытков и экономии подрядчика от нарушения контракта. Представим себе случай, в котором «реальные», невыявляемые субъективные убытки составляют 500 долл., экономии подрядчика от нарушения контракта составляют 400 долл., а сумма ущерба, присужденная к выплате судом в компенсацию субъективных убытков истца, составляет лишь 300 долл.

Подрядчик, который правильно предвидит исход судебного разбирательства, знает, что он может «заработать» 100 долл. при нарушении контракта. Это искушение подрядчика к нарушению обещания может быть устранено, если суд предложит истцу изложенную выше альтернативу (400 долл. в данном примере). Это представляется лучшим решением, чем драконовская мера, при которой покупателю возмещаются издержки перестройки объекта. При таком решении не учитывается неизбежность небольших нарушений строительных контрактов. Однако прибыль подрядчика является субоптимальным средством, поскольку оно подразумевает, что нет потерь излишка потребителя. Это реституционное средство, призванное скорее для предотвращения обмана, чем для компенсации убытка покупателя.