Примером является контракт на бурение скважины для водоснабжения. Сторона контракта, которая из-за непредвиденно сложных почвенных условий не может выполнить свои обязательства по предполагавшейся ею цене, не может быть оправдана на этом основании. Эта сторона может быть более выгодным страхователем, даже если она не предвидела таких почвенных условий. Она знает лучше заказчика как вероятность, так и последствия увеличения издержек бурения, связанных с прохождением почвенных слоев, затрудняющих бурение. Таким образом, ей легче оценить риск.

Она может также застраховать себя с низкими издержками, поскольку она бурит много скважин в различных областях и риски возникновения сложных условий бурения независимы друг от друга.

Теперь предположим, что фермер заключает перед сельскохозяйственным сезоном соглашение о продаже своего урожая зерна элеватору, после чего урожай погибает от болезни растений. Должен ли фермер быть освобожден от ответственности? Возможно. У него есть стимулы к предотвращению заболевания растений, так что, если оно все-таки произошло, то, возможно, его нельзя было предотвратить.

И элеватор, который, несомненно, покупает у многих фермеров, не все из которых пострадают от болезни растений в данный сезон, находится в более выгодном положении для смягчения риска болезни, чем фермер. Однако следует добавить, что в современную эпоху фьючерсных контрактов обе стороны могут с довольно небольшими издержками застраховаться от убытка.

Часто стороны включают в контракт положение о «форс-мажоре» (непреодолимой силе), указывая обстоятельства, в которых неспособность выполнить обязательства не влечет ответственности. Если они делают это, следует ли применять к такому контракту юридические доктрины невозможности, невыполнимости и связанные с ними?

Примеров применения этих доктрин можно привести множество, но вместо этого рассмотрим связанный с ними случай, когда выполнение обязательств одной из сторон срывается опять же по неподвластным ей обстоятельствам и эта сторона желает быть освобожденной от дальнейшего выполнения обязательств или даже желает получить компенсацию за уже сделанное, хотя условия контракта не были выполнены. Я нанимаю подрядчика для постройки дома, и за некоторое время до завершения строительства дом сгорает.

Подрядчик требует оплаты затраченного в строительстве труда и материалов, в противном случае он отказывается от постройки нового дома без заключения нового контракта. Тот факт, что он не смог завершить выполнение обязательств контракта не по своей вине, не должен автоматически давать ему право отмены контракта или получения такой оплаты, как если бы сгоревший дом был предметом, о котором я заключал контракт. Вопрос должен заключаться в том, кто из нас должен был нести риск пожара. В отсутствие свидетельств реальных намерений сторон мы должны сравнить относительные издержки предотвращения пожара или страхования от него.

Как и производитель, продукты которого были уничтожены огнем перед доставкой, подрядчик обычно находится в лучшем положении в смысле защиты от пожара, чем собственник, поскольку он контролирует помещения и осведомлен о пожароопасности строящихся зданий. Он, возможно, является и более дешевым страхователем, так как находится в лучшем положении, чем собственник, в смысле оценки вероятности и последствий пожара на различных стадиях постройки здания.