Представление об уголовном преступнике как о рациональном вычислителе поразит многих читателей как нереалистичное, особенно в применении к преступникам, имеющим весьма небольшое образование, или в применении к преступлениям, в которых не преследуется денежная выгода. Но. как подчеркивалось в нашей статье, лучшей проверкой для теории является ее предсказательная сила, а не реализм ее допущений.

Растущий поток эмпирической литературы о преступлениях показал, что преступники реагируют на изменения альтернативных издержек, вероятности ареста, строгости наказания и других переменных так, как будто бы они действительно были рациональными вычислителями в экономической модели, независимо от того, совершается ли преступление ради денежной выгоды или из страсти, хорошо образованными или необразованными людьми.

Как мы видели ранее, уголовные санкции должны быть разработаны таким образом, чтобы для преступника было невыгодным совершать преступление. Но теперь следует ввести ряд ограничений. Предположим, я заблудился в лесу и, чтобы не умереть от голода, захожу в пустующую хижину и похищаю незначительные запасы еды, которые нахожу там.

Должна ли быть смерть наказанием за это воровство по той теории, что преступление спасло мою жизнь и потому меньшее наказание не окажет сдерживающего влияния? Конечно, нет. Проблема заключается в том, что в данном примере издержки проведения трансакции с отсутствующим владельцем хижины чрезмерно высоки, тогда как закон о воровстве обычно наказывает воровство в ситуациях с низкими трансакционными издержками.

Одним из подходов могло бы быть определение воровства таким образом, чтобы исключить подобные примеры. На самом деле уголовное право содержит принцип освобождения от ответственности при совершении преступления по необходимости, который мог бы успешно быть задействован в этом примере. Издержки, связанные с попытками принятия столь детальной спецификации преступлений, могут быть очень большими. Альтернативой может быть использование более общего, хотя и несколько избыточного, определения, но установление ожидаемых издержек наказания на уровне, который не будет сдерживать случайные преступления, максимизирующие ценность.

Существует связанный с этим довод в пользу установления потолка уголовных наказаний, такого, что не все преступления будут сдерживаться. Если существует риск либо случайного нарушения закона (а он существует при любом преступлении, содержащем элемент небрежности или строгой ответственности), либо судебной ошибки, жестокие санкции побудят людей отказаться от социально желательной деятельности, лежащей на грани криминальной активности.

Например, если бы наказанием за вождение со скоростью более 55 миль в час была смертная казнь, люди ездили бы слишком медленно (или вообще воздерживались бы от этого), чтобы избежать случайного на рушения этой ошибочной правовой нормы. Правда, если категория уголовных преступлений ограничена посредством концепции преднамеренности и применением различных освобождений от ответственности, например при совершении преступления по необходимости, только случаями, в которых по формуле Хэнда существует очень большое неравенство между Б и PL, риск несчастного случая или ошибки будет небольшим и правовой системе будет проще назначать суровые наказания.

Но лишь до определенной степени: если последствия ошибки достаточно серьезны, даже очень небольшой риск ошибки приведет к предупредительным мерам, которые могут быть связаны со значительными социальными издержками. И поскольку существуют издержки недостаточного привлечения к ответственности, если требования к доказательству вины очень высоки, может иметь смысл упрощение процедуры доказательства и в .то же время уменьшение строгости наказания с целью сокращения издержек предотвращения преступления и ошибок.