Существует три различия между штрафами и потерей залога:
1. Осуществление потери залога не требует судебного иска; сталр быть, это более дешевое средство для правовой системы.
2. Сторона, теряющая залог, обычно является плательщиком по кредитным обязательствам; и платящая сторона с меньшей вероятностью допустит недобровольное нарушение контракта, чем действующая сторона (почему это имеет значение?).
3. Маловероятно, что потеря залога будет разорительной, так как она ограничивается суммой денег, уже выплаченной стороной, против которой предъявлен иск.

Из пунктов 2 и 3 следует, что потери залога с меньшей вероятностью будут результатом обмана или принуждения, чем штрафы.
Этими различиями можно объяснить предпочтение потерь залогов штрафам в правовой практике, но не абсолютный запрет последних или растущую враждебность к последним. Одно из возможных объяснений заключается в том, что, поскольку потери залогов и штрафы — особенно последние — увеличивают риск банкротства в результате невыполнения условий контракта, они увеличивают количество, а стало быть, и общие издержки банкротств (затраты ресурсов, а не только денежные выплаты).

Связанный с этим, но макроэкономический, аргумент против статей о штрафах и о потере залога заключается в том, что, если бы они были широко распространены, это увеличило бы амплитуду цикла деловой активности в результате увеличения числа банкротств в периоды рецессии и депрессий.

Должно ли право требовать, чтобы каждый контракт содержал положение о выплате заранее оцененного ущерба в соответствии с теорией, согласно которой стороны лучше, чем суды, знают, каковы размеры возможного ущерба? Нет. Издержки выяснения размеров ущерба могут быть ниже после возникновения ущерба, чем до этого, при подписании контракта.

При режиме обязательного включения в контракты положений о заранее оцененном ущербе эти издержки будут понесены при любых контрактных переговорах, а не в небольшом числе случаев, в которых контракт нарушен и подан соответствующий иск.

Принудительное исполнение контракта

Когда суд принимает решение о принудительном исполнении условий контракта, он обязывает сторону, нарушившую контракт, выполнить свои обязательства под угрозой наказания. Хотя это средство может показаться логически оправданным, в англо-американском праве оно встречается как исключение.

Сторона, которой дали обещание, должна, как предполагает уже цитировавшееся изречение Холмса, продолжать действовать при наличии возмещения ущерба, за исключением случаев, как мы отмечали, когда ущерб трудно подсчитать в результате отсутствия хороших рыночных заменителей выполнению своих обязательств нарушителем контракта.

Есть исключение из этого правила в случае контрактов о продаже недвижимости — и разумное, как может показаться. Предположим, у меня есть контракт на покупку дома и продавец не выполняет своих обязательств. Оценка ущерба может быть весьма сложной, поскольку, как мы видели, я могу оценивать дом выше, чем это делает рынок.

Выплата покупателю ущерба в подобных случаях может привести к систематической недооценке издержек нарушения контракта, поскольку суд будет вынужден опираться на рыночную цену и скептически относиться к претензии покупателя на то, что дом стоит для него больше. Кроме того, рыночная цена может быть трудноопределимой, так как жилые дома и другие здания не являются однородным продуктом; цена продажи одного дома не является точным индикатором рыночной ценности другого дома.