Выяснение того, является ли положение, указывающее сумму выплат убытков в случае нарушения контракта, статьей о штрафе или просто положением о заранее оцененных убытках, может быть весьма сложным. Положения, составленные по принципу «забери или заплати», распространенные в газовой отрасли, требуют от покупателя либо принятия того количества газа, которое он согласился купить, либо выплаты цены этого количества даже в том случае, если он берет меньше, вместо того чтобы выплачивать убытки продавца, которые должны быть равны разности между этой ценой и ценой, по которой продавец мог бы перепродать газ другому покупателю. Не является ли это чрезмерной компенсацией? Не обязательно.

Контракт на поставку газа часто подразумевает значительные постоянные издержки поставщика, такие как затраты на строительство газопровода до владений покупателя. Постоянные издержки по определению не зависят от проданного количества, поэтому они не экономятся при сокращении проданного количества в результате нарушения покупателем условий контракта. Если постоянные издержки составляют значительную долю общих издержек, то положение по принципу «забери или заплати» может не быть чрезмерной компенсацией для продавца.

Как уже утверждалось, не существует реальных статей о штрафе, рассматриваемых ex ante, исключая случаи обмана, принуждения или другие патологические неудачи контрактного процесса. Так называемая статья о штрафе просто дает компенсацию стороне, которой дали обещание, на случай непредвиденного риска убытка, такого как повышенная вероятность отказа со стороны давшего обещание или риск невыявляемого отказа.

Это не так в случае сигнализирования: заемщик, стремящийся убедить кредитора в своей кредитоспособности, может согласиться на выплату штрафа, превышающего ожидаемые издержки кредитора, лишь для того, чтобы подтвердить свою кредитоспособность. Однако в большинстве случаев статья о штрафе не дает чрезмерной компенсации ex ante. Проблемы статей о штрафах, которые мы обсудили, возникают потому, что они дают чрезмерную компенсацию ex post.
Если эти проблемы приводят к судебному разбирательству, они могут объяснить и предположительно даже оправдать враждебность судов к статьям о штрафах.

Общее право наряду с запрещением статей о штрафах позволяло продавцам оставлять себе залоги и очередные платежи, даже если в результате продавец получал больше денег, чем сколько-нибудь разумно оцененный размер его ущерба.

Единый коммерческий кодекс изменил это правило в применении к продаже товаров, но старый порядок сохранился в других случаях, особенно в сделках с землей, хотя и с одним важным ограничением: кредитор по закладной, отказывающий в праве выкупа, не становится владельцем собственности; если собственность продана в случае отказа в праве выкупа, должник по закладной имеет право присвоить разность (если она есть) между ценой продажи и суммой долга по закладной.