Общий принцип заключается в том, что, если риск ущерба известен лишь одной стороне контракта, другая сторона не ответственна за ущерб, если он случается.
Часто этот принцип устанавливается в терминах возможности предвидения риска. Но этот термин, хотя он и широко употребляется в юриспруденции, невероятно смутен. В нашем примере с рекламным фотографом, хотя проявщик пленки и не знает о последствиях потери или порчи пленки, но он знает, что подобные убытки могут быть понесены.

Это лишь означает, что покупатель находится в лучшем положении, чем он, для предотвращения последствий нарушения контракта, хотя покупатель не может предотвратить само нарушение контракта. Правило, диктуемое делом Hadley против Baxendale, тем самым напоминает норму законодательства о непреднамеренном причинении ущерба (не являющуюся общепринятой), согласно которой пострадавший от несчастного случая не имеет право на возмещение ущерба, который он мог бы предотвратить, пристегнув свой ремень безопасности. Он мог бы и не предотвратить несчастный случай таким способом, и поэтому ответственность виновника аварии не затрагивается; но величина его ущерба изменяется.

Следует заметить, что правило дела Hadley против Baxendale неприменимо в том случае, когда непредсказуема утраченная прибыль другой стороны. Предположим, я предлагаю вам 140 000 долл. за дом, рыночная цена которого 150 000 долл.; вы принимаете предложение, но позднее нарушаете контракт, и я требую от вас в судебном порядке выплаты 10 000 долл. моей утраченной прибыли.

Вы не сможете защититься, поскольку у вас не было оснований полагать, что трансакция будет столь выгодной для меня. Иначе для торгующегося было бы трудно добиться выплаты ущерба, если до подписания контракта он не открыл информацию, которая должна сократить преимущество хорошего переговорщика: информацию, которая должна предотвратить присваивание покупателем выгод от своих усилий по поиску ресурса, который недооценивается при текущем способе использования.
Таково применение принципа дела Laidlaw против Organ в случае выплаты ущерба.

Штраф по контракту

Иногда в контракте указываются выплаты, которые должны быть произведены в случае нарушения контракта (как в случае платы за хранение грузов сверх срока). И если оценка вероятного ущерба от нарушения контракта ex ante является разумной, эти выплаты будут фигурировать как заранее оцененные, даже если реальный ущерб окажется намного меньше (или больше).

Но если с самого начала ясно, что указание суммы сделано для того, чтобы дать пострадавшему от нарушения контракта намного больше, чем он может потерять в результате нарушения контракта (или нарушитель - приобрести), то это статья о штрафе и она может быть юридически защищена. Название выбрано удачно; возложение на нарушителя издержек, превышающий реальный ущерб от нарушения контракта, является сущностью штрафных санкций.

Может показаться очевидным, что право не должно — и на самом деле этого не делает — обеспечивать выполнение штрафных статей в контрактах. Штраф будет удерживать как от эффективных, так и от неэффективных нарушений контракта, так как издержки нарушения контракта становятся для нарушителя больше, чем для пострадавшего.

Штраф создал бы проблемы двусторонней монополии (каким образом?). Кроме того, штраф может побудить потенциального пострадавшего к провоцированию нарушения контракта, так как он выиграет от этого. Все это — хорошие доводы против применения карательных санкций при неоппортунистических нарушениях контракта (в точности такую линию проводит право — карательные санкции по большей части применяются при оппортунистических нарушениях контракта).

Но эти доводы недостаточны для отказа в юридической защите добровольно согласованных статей о штрафах, которые не вводились бы в контракты, — во всяком случае, не часто, — если бы стороны не ожидали, что выгоды от введения превысят издержки, которые мы только что указали. А такие ситуации могут иметь место. Предположим, я знаю, что буду честно выполнять контракты, но мне трудно убедить в этом других. Подписывая статью о штрафе, я передаю заслуживающую доверия информацию о моей собственной оценке моей надежности, т. е. информацию, полезную для выяснения условий ведения бизнеса со мной.