Применение меры ожидаемых убытков связано и с другими деликатными проблемами. Сравните следующие случаи:
1) арендатор задерживает выплаты, и землевладелец быстро сдает собственность в аренду другому арендатору по цене, которая лишь немного ниже выплачивавшейся просрочившим выплаты арендатором. В судебном разбирательстве против задержавшего платежи арендатора по. поводу рентных платежей, которые он задолжал, следует ли требовать от землевладельца, чтобы он вычел из этой суммы рентные платежи другого арендатора?

2) Промышленник получает заказ на производство 1000 изделий от X, но X отказывается принять поставленный товар и производитель продает эти изделия Y по цене, которая лишь ненамного ниже той, на которую согласился X. В судебном разбирательстве против X по поводу прибыли, которая была потеряна при продаже, должен ли производитель вычитать прибыль, которую он получил при продаже альтернативном покупателю Y?

Право дает утвердительный ответ в первом случае и отрицательный во втором, и эти ответы корректны с экономической точки зрения. Выпуск домовладельца фиксирован в краткосрочном периоде; он не может добавить комнату, если еще одна семья хочет арендовать ее у него.

Таким образом, рентные платежи, которые он получает от альтернативного арендатора в первом случае, являются выгодой, которая стала возможной благодаря нарушению контракта первым арендатором, и поэтому его истинный убыток представляет собой разность между двумя рентными платежами.46 Но производитель обычно может изменять свой объем выпуска даже в краткосрочном периоде. Не отказ X позволил производителю получить прибыль от продажи товара Y; ведь если бы X не попал в ситуацию дефолта, производитель все равно мог бы поставить Y 1000 изделий.
Прибыль от продажи товаре Y является выигрышем, который производитель мог бы получить независимо от отказа X, поэтому его истинный убыток равен общей ожидаемой прибыли от продажи X.

Однако эту прибыль может быть трудно установить. Это разность между контрактной ценой и издержками выполнения обязательств продавцом, но каковы эти издержки? Следует выделить по крайней мере два компонента: постоянные и переменные издержки. Постоянные издержки (которые иногда называют «накладными расходами», хотя и ошибочно, как мы сейчас увидим) не изменяются с количеством произведенного продукта; переменные издержки — изменяются.

В сущности, все издержки являются переменными в долгосрочном периоде, но в случае контракта, который должен быть выполнен в сравнительно короткий период, долгосрочный период можно игнорировать. В краткосрочном периоде такие издержки, как рента, страховка, некоторые налоги, жалование служащих и процент по долгосрочному долгу постоянны.

Так как на них не получится сэкономить, если продавец не сделает данной конкретной продажи, они не должны вычитаться из контрактной цены в целях определения того, насколько проиграл продавец в результате нарушения контракта. Например, предположим, что контрактная цена составляет 11 долл. за изделие, переменные издержки продавца — 6 долл., а его фиксированные издержки — 4 долл.

Нарушение контракта обойдется продавцу в 5 долл., а не в 1, так как он по-прежнему будет нести постоянные издержки 4 долл., которые он отнес к продаже для целей бухгалтерского учета, хотя продажа и не состоялась. Утрата продажи приводит к экономии 6 долл. издержек, но при этом вызывает потери выручки в 11 долл. Конечно, этот вывод подразумевает, что постоянные издержки действительно постоянны. Это может быть и не так.

Предположим, если бы контракт не был заключен, продавец должен был бы закрыть свое производство и тем самым избежал бы всех своих издержек (т. е. у него не осталось бы обязательств по налогам, пенсиям, арендной плате или процентам). Тогда все, что он потерял бы в результате нарушения контракта, — это 1 долл., или, что то же самое, все, что он выиграл бы от выполнения контракта, — 1 долл. В этом примере накладные расходы, такие как жалование, фактически являются переменными издержками.